15.09.2011 | Matt Taibbi | Rolling Stone, traduction Courrier International

Imaginez un monde où un homme qui a fait l’objet de plusieurs enquêtes pour une série de crimes graves se retrouve blanchi chaque fois que les flics ne parviennent pas à boucler le dossier d’accusation. Finies les reconstitutions de procès de la chaîne Lifetime, où le criminel est démasqué lorsqu’un enquêteur tombe par hasard sur une ancienne affaire en épluchant un vieux dossier : “Dites donc, chef, vous saviez que les deux femmes de ce type sont mortes d’une chute dans un escalier ?” Finies les affaires de cambriolages en série résolues grâce à un fin limier qui voit revenir un peu trop souvent le même nom dans les dépositions de témoins. Dans cet autre univers, bien plus favorable aux délinquants, même les présomptions de malversations disparaissent des archives.

Il semble aujourd’hui que ce soit précisément de cette façon que la Securities and Exchange Commission (SEC), l’autorité boursière américaine, a traité les criminels de Wall Street qui ont fait exploser l’économie mondiale il y a quelques années. Selon un employé de la SEC qui a récemment alerté le Congrès, depuis vingt ans l’organisme détruit systématiquement les archives de ses enquêtes préliminaires dès qu’elles sont classées sans suite. En faisant ainsi disparaître les dossiers de certains des plus grands délinquants financiers du pays, la SEC a privé toute une génération d’inspecteurs fédéraux d’informations relatives à des enquêtes sur des délits d’initié, des fraudes et des manipulations de marché.

Conformément à un accord conclu avec l’agence nationale chargée de gérer les archives des organismes publics (National Archives and Records Administration, Nara), le gendarme de la Bourse est censé conserver pendant au moins vingt-cinq ans toutes ses archives,“y compris les rapports d’enquêtes préliminaires”. Or, usant de pratiques susceptibles de changer le cours de l’Histoire qui, pour une fois, méritent réellement le qualificatif éculé d’orwelliennes, la SEC a instauré un système très complexe et peut-être illégal imposant aux employés de détruire les documents de toute enquête préliminaire que la hiérarchie n’avait pas jugé bon de poursuivre sous la forme d’une véritable enquête formelle. Plus surprenant encore, la destruction pure et simple de ces dossiers d’investigations en cours, les Matters under Inquiry, ou MUI, n’avait rien de secret. Le service chargé de l’application des règles de la SEC (Division of Enforcement) a même décrit la procédure sur l’intranet de la Commission : “Lorsque vous classez un MUI qui n’a pas débouché sur une enquête, vous devez détruire tous les documents obtenus dans le cadre du MUI.” Nombre des dossiers détruits concernaient des entreprises et des individus qui allaient jouer par la suite un rôle clé dans la débâcle économique de 2008. Deux MUI impliquant l’escroc Bernie Madoff se sont ainsi volatilisés, au même titre qu’un rapport de 2002 sur une fraude financière chez Lehman Brothers et une affaire de délit d’initié datant de 2005 dans cette même banque qui allait bientôt faire faillite. Une autre enquête préliminaire de 2009 portant sur un délit d’initié chez Goldman Sachs est également passée au panier, avec au moins trois autres dossiers concernant le fonds spéculatif SAC Capital, de triste mémoire.

Le Congrès a été alerté de ces destructions systématiques en juillet dernier, lorsque Darcy Flynn, juriste travaillant à la SEC depuis treize ans, a décidé de tirer la sonnette d’alarme. En vertu de la loi fédérale sur la protection des lanceurs d’alerte, Flynn n’a pas le droit de s’exprimer dans la presse. Mais, à travers les éléments qu’il a soumis cet été à l’inspecteur général de la SEC et à trois commissions parlementaires, il dresse un tableau surprenant d’un organisme régulateur fédéral dominé par les délinquants financiers sur lesquels il est chargé d’enquêter. Comme l’explique un ancien collaborateur de la SEC, l’autorité boursière compte désormais parmi son personnel tant de grands noms de Wall Street issus de banques ayant fait l’objet d’enquêtes qu’elle a été “gangrenée par la mentalité Goldman Sachs”. Comment les hauts responsables de la SEC se sont-ils débrouillés pour qu’un employé fidèle et expérimenté – un avocat de rang intermédiaire, conservateur, qui n’avait aucune envie de se retrouver dans ce rôle de délateur – aille déballer devant le Congrès les secrets les plus sordides de l’agence ? En un sens, ils l’ont un peu cherché.

Le 18 mai dernier, le directeur du service chargé de l’application des règles, Robert Khuzami, a envoyé à l’ensemble du personnel de la SEC un courriel intitulé : “Ces juristes qui se comportent mal”. Il invitait ses subordonnés à signaler tous les “comportements douteux d’avocats représentant des clients dans le cadre d’enquêtes”. Khuzami voulait des histoires relatives à des juristes extérieurs. Mais Flynn a apparemment compris que son patron visait toutes les pratiques douteuses, y compris au sein de la SEC. Et il en avait justement un exemple flagrant, qu’il gardait sous le boisseau depuis des années. “M. Khuzami a peut-être récolté plus qu’il n’attendait”, a par la suite expliqué au Congrès Gary Aguirre, l’avocat de Flynn, lui-même ancien lanceur d’alerte à la SEC.

Flynn a donc raconté par courrier à Khuzami une histoire qui remontait au début de sa carrière au sein de la SEC, en 2000, époque où il travaillait avec un groupe d’enquêteurs qui pensaient avoir un dossier “en béton” sur la Deutsche Bank, le géant allemand de la finance. Quelques années auparavant, dans une interview au Spiegel, Rolf Breuer, le PDG de la banque, avait démenti des rumeurs selon lesquelles son institution se serait prêtée à des Übernahmegespräche – des pourparlers de rachat – afin de prendre le contrôle de l’un de ses concurrents américains, Bankers Trust. Or Rolf Breuer mentait, ce qui a fait dégringoler le cours de l’action Bankers Trust, réduisant de ce fait le coût de la fusion. Soupçonnant que les investisseurs de Bankers Trust avaient été lésés, Flynn et ses collègues ont alors ouvert un MUI.

Le MUI n’est qu’une sorte de visite d’inspection, une manière pour la SEC de vérifier les innombrables tuyaux qu’elle reçoit sur les transactions suspectes, les manipulations de titres douteux et les résultats truqués, afin de sélectionner les accusations qui méritent une enquête officielle. A ce stade, un inspecteur de la SEC peut engager des entretiens ou demander à une banque de lui transmettre de son plein gré certaines informations. Le passage du MUI à l’enquête officielle est déterminant, car il permet de déployer tout un arsenal de mesures qui frappent dur : les assignations à comparaître, les dépositions et tout le reste, sauf le fer rouge et la simulation de noyade. Dans le cas de la Deutsche Bank, Flynn et ses collègues ont usé de leurs prérogatives pour recueillir des témoignages sous serment et des documents prouvant qu’il y avait bel et bien eu des Übernahmegespräche à l’époque où Breuer les avait démentis dans les colonnes du Spiegel. Forts de ces éléments, ils ont transmis un “mémorandum d’action” à leur hiérarchie, recommandant officiellement que l’agence engage des poursuites contre la Deutsche Bank.

Breuer a réagi à la menace comme le font souvent les grandes banques : il a recruté un ancien directeur de la Division of Enforcement de la SEC. Gary Lynch, l’ancien dirigeant en question, a mis en place une stratégie de défense créative et inspirée, faisant comparaître un linguiste qui affirma que “Übernahme­gespräche” signifiait simplement “stade avancé de discussions”. Plusieurs niveaux hiérarchiques de la SEC ont néanmoins approuvé la demande d’enquête. Il ne restait donc plus qu’à obtenir le feu vert du directeur de la Division of Enforcement, Richard Walker.

C’est alors qu’un étrange incident s’est produit. Le 10 juillet 2001, Flynn et ses collègues ont appris que Walker se dessaisissait du dossier Deutsche Bank. Le 23 juillet, la Division of Enforcement envoyait un courrier à la banque allemande : “L’enquête sur l’affaire mentionnée en objet a été classée sans suite.” Le mystère fut élucidé le 1er octobre suivant, lorsque Richard Walker fut nommé directeur juridique de la Deutsche Bank. Quelques années plus tard, en 2004, il recruta un jeune procureur fédéral, Robert Khuzami. L’un et l’autre sont restés en poste jusqu’en février 2009, date à laquelle Khuzami a rejoint la SEC pour prendre la direction de la Division of Enforcement. En écrivant à Khuzami pour lui signaler les comportements répréhensibles de Walker, Flynn lui avait en fait dénoncé son propre mentor.

La structure circulaire de cette affaire illustre la dynamique de portes tournantes qui infeste désormais la SEC. Une étude récente du Project on Government Oversight, une organisation indépendante qui veille à l’utilisation des fonds publics, a établi que, au cours des cinq dernières années, d’anciens employés de la SEC avaient déposé 789 notifications révélant leur intention de représenter des entreprises auprès de la Commission – parfois quelques jours à peine après avoir quitté la SEC. Plus de la moitié de ces déclarations émanaient de la Division of Enforcement. Un coup d’œil rapide sur la liste des derniers directeurs de cette division suffit pour constater qu’ils finissent presque systématiquement par représenter les banques qu’ils étaient censés réguler. Lynch, qui défendait la Deutsche Bank dans l’affaire suivie par Flynn, avait été directeur des enquêtes de 1985 à 1989, avant de passer au cabinet juridique Davis Polk, qui conseille de nombreux gros comptes de Wall Street. Son successeur, William McLucas, a démissionné en 1998 pour rejoindre WilmerHale, un autre cabinet d’avocats travaillant pour Wall Street, et il a lui-même été remplacé par Walker. Lorsque ce dernier est parti à la Deutsche Bank, en 2001, il a laissé sa place à Stephen Cutler, aujourd’hui principal conseil de la banque JP Morgan Chase. Le poste a ensuite été occupé par Linda Chatman Thomsen, qui a démissionné pour rejoindre le cabinet Davis Polk. Et c’est Khuzami qui lui a succédé en 2009. Ce grand tourbillon a plus d’une fois valu à la SEC des accusations d’irrégularités. En 2008, l’inspecteur général de la SEC a relevé que Mme Thomsen avait transmis de précieuses informations à son prédécesseur Stephen Cutler, en lui signalant que la SEC ne ferait très probablement rien qui puisse entraver le rachat par JP Morgan de la banque Bear Stearns. Après l’enquête avortée sur la Deutsche Bank, Flynn a travaillé encore quatre années à la SEC. Il a quitté brièvement l’organisme pour se lancer dans l’immobilier, puis y est retourné en 2008, comme avocat au service chargé de l’application des règles. En juin 2010, il a accepté de nouvelles responsabilités qui l’ont conduit à contribuer à la gestion des archives de sa division. C’est à ce moment-là qu’il a découvert que la SEC avait détruit des MUI, de manière peut-être illégale.

Dans sa lettre au Congrès, Flynn estime que cette pratique remonte à 1993 et qu’au moins 9 000 dossiers ont été détruits. De ces milliers de tuyaux communiqués à la SEC et de ces milliers d’entretiens réalisés par son personnel, il ne reste que quelques lignes résumant superficiellement chaque dossier. En parcourant la liste des affaires mortes et enterrées que Flynn a soumise au Congrès, on a l’impression d’observer à travers une caméra à infrarouge une maison hantée de la crise financière, où les fantômes de ceux qui ne furent ja­mais poursuivis passent et repassent sur l’écran. En voici un aperçu :

Goldman Sachs/MUI n° MLA-01909/ouvert : juin 1999 – fermé : avril 2000/ Manipulation de marché

Deutsche Bank/MHO-09356/
novembre 2001 – juillet 2002/
Délit d’initié

Deutsche Bank/MHO-09432/
février 2002 – août 2002/
Manipulation de marché

Lehman Brothers/MNY-070133/
février 2002 – juillet 2002/
Fraude financière

Goldman Sachs/MNY-08198/
novembre 2009 – décembre 2009/
Délit d’initié

L’un de ces dossiers d’enquête préliminaire porte sur des allégations de délit d’initié chez AIG, le 15 septembre 2008, au moment même de l’effondrement du géant de l’assurance. Jacqueline Millan, une employée d’AIG, avait dénoncé à ses supérieurs des irrégularités dans les transactions sur les titres de la société, puis avait été virée. Pourtant, aussi incroyable que cela puisse paraître, au lieu de se saisir de l’affaire, la SEC a accepté que l’assureur procède à “une enquête interne menée par un conseil extérieur ou par AIG lui-même”. Le 1er octobre 2009, elle refermait officiellement le dossier. Imagine-t-on que la police de Los Angeles aille demander gentiment au gang des Crips et à ses avocats de lui préparer un rapport pour décider si oui ou non les Crips doivent passer devant un grand jury pour une fusillade en voiture ? C’est pourtant peu ou prou la méthode qu’a adoptée la SEC pour traiter de nombreuses enquêtes préliminaires contre des cibles de Wall Street.

L’évolution vers ce modèle d’autodiscipline a débuté en 2001, à l’époque où le conglomérat Seaboard, spécialisé dans le transport maritime et l’agroalimentaire, a mené une enquête musclée sur une affaire de fraude comptable dans l’une de ses filiales, puis licencié les coupables et revu de fond en comble ses pratiques internes. La SEC a été tellement impressionnée qu’elle a institué une nouvelle politique consistant à faire confiance aux entreprises qui s’autoréguleraient. Dans l’affaire Seaboard, elle a même récompensé le groupe en l’exemptant d’amende.

Selon Lynn Turner, ancien directeur comptable de la SEC, l’affaire Seaboard a incité l’organisme à autoriser les entreprises à faire appel à leur propre conseil juridique pour effectuer elles-mêmes leurs enquêtes internes. Au début, dit-il, ça marchait plutôt bien. Jusqu’au jour où le président Bush a nommé à la tête de la SEC Christopher Cox, notoirement favorable aux grands barons de la finance. A partir de ce moment-là, les “enquêtes externes” se sont résumées à de simples missions de blanchiment. “Aujourd’hui, les enquêtes ne valent sans doute pas l’argent qu’on y consacre”, tranche Turner. Harry Markopolos, un contrôleur de fraude agréé célèbre pour avoir, dès 2000, tiré une sonnette d’alarme que personne n’a voulu entendre à propos de Bernie Madoff, juge absurde de demander à des suspects d’enquêter sur eux-mêmes. C’est précisément ce qui a permis pendant des années à Madoff de passer à travers les mailles du filet. “Quoi que dise Bernie, la SEC le croyait sur parole.”

Quand Darcy Flynn a compris que la SEC détruisait des documents, il s’est dit qu’il était peut-être en train de super­viser une pratique illicite. A l’été 2010, il s’est adressé à la Nara, demandant des directives précises.

Paul Wester, directeur des archives modernes à la Nara, s’est immédiatement inquiété. Le 29 juillet 2010, il a adressé un courrier à Barry Walters, responsable des demandes de documents à la SEC : “Nous avons récemment appris par Darcy Flynn […] que depuis dix-sept ans la SEC détruisait des MUI classés sans suite. Si vous confirmez que des archives fédérales ont été détruites de façon illicite, nous vous prions instamment de veiller à mettre un terme à ces destructions et de nous adresser un rapport dans les trente jours.” Il a envoyé une copie du courrier à Adam Storch, un ancien cadre de Goldman Sachs qui avait rejoint depuis moins d’un an le service chargé de l’application des règles de la SEC. A l’époque, cette nomination n’avait pas été sans soulever certaines polémiques. “Je ne sais pas ce qui est le plus terrifiant”, avait écrit Daniel Indiviglio, journaliste à The Atlantic. “Que ce type ait travaillé pour une banque d’affaires dont beaucoup pensent qu’elle a une éthique douteuse et des relations trop étroites avec Washington, ou qu’il n’ait que 29 ans.” En tout état de cause, Storch a réagi à l’injonction de la Nara comme le fait souvent la SEC : en resserrant les rangs et en cherchant un moyen de désamorcer l’affaire sans rien reconnaître.

Fin août, alors que le délai de trente jours allait expirer, Storch et deux grands avocats de la SEC ont convoqué Flynn pour discuter de la réponse à apporter. Les notes de Flynn, qu’il a transmises au Congrès, montrent que les hauts responsables de la SEC s’interrogeaient ouvertement sur l’opportunité de dire la vérité à la Nara, sachant que leur responsabilité pénale pourrait être engagée.

“Reconnaître la nature des documents détruits pourrait être lourd de conséquences”, a ainsi commenté Storch. Pour ce qui est du nombre de dossiers disparus, il a répondu : “18 000 MUI détruits, dont ceux de Madoff.”

Quatre jours plus tard, la SEC a répondu à la Nara par un amphigouri hilarant : “La Division n’a pas connaissance d’exemples spécifiques de destruction de dossiers concernant un autre MUI. Nous ne pouvons néanmoins pas dire avec certitude que de tels do­cuments n’aient pas été détruits au cours des dix-sept années passées.” “La Division, poursuit le texte, a pris des mesures […] pour garantir qu’aucun dossier MUI ne soit détruit pendant que nous examinons cette affaire.”

Traduction : “Avons–nous détruit des archives ? P’têt ben qu’oui, p’têt ben qu’non. Mais, si nous en avons détruit, nous promettons de ne pas recommencer – du moins pour le moment.” La réticence de la SEC à reconnaître l’ampleur de cette pratique illicite a mis Flynn dans une position précaire. Le régulateur boursier est connu pour ne pas faire de cadeaux à ses lanceurs d’alerte. En 2005, quand l’avocat de Flynn, Gary Aguirre, avait voulu enquêter sur un délit d’initié impliquant John Mack, le futur PDG de Morgan Stanley, il avait été informé de son licenciement par téléphone alors qu’il était en vacances. Deux commissions sénatoriales ont par la suite établi qu’Aguirre, qui s’est depuis lors installé à son compte pour défendre les lanceurs d’alerte, avait été abusivement licencié par la SEC dans le cadre d’une “procédure de représailles”.

“Il n’existe à la SEC aucun mécanisme permettant de soulever ce genre de problèmes”, confie un autre ancien lanceur d’alerte. Contacter l’inspecteur général de la Commission, c’est “l’option nucléaire” – une initiative “dont chacun sait qu’elle tue une carrière”.

Flynn et Aguirre se sont donc efforcés de gérer l’affaire en interne. Ils se sont tout d’abord adressés à la présidente de la SEC, Mary Schapiro, promettant de ne pas ébruiter l’affaire si elle s’engageait à protéger Flynn contre toute mesure de rétorsion. Ne voyant aucune offre venir, ce dernier a contacté l’inspecteur général de la SEC, avant d’adresser un courrier détaillé à trois commissions du Congrès.

L’une d’entre elles était présidée par le sénateur républicain de l’Iowa Chuck Grassley, qui était lui-même en pleins démêlés avec la SEC. Exaspéré par la réticence de l’autorité boursière à sanctionner les gros bonnets de Wall Street, il avait ouvert une enquête sur la façon dont la SEC traitait les plaintes émanant de l’extérieur. Il avait notamment écrit à la Financial Industry Regulatory Authority (Finra), autre autorité de régulation des marchés [elle surveille les courtiers et les gérants de portefeuille], pour savoir combien de plaintes celle-ci avait déposées auprès de la SEC à propos de SAC Capital, le fonds spéculatif géré par le milliardaire reptilien Stevie Cohen, grand adepte de la vente à découvert.

Le sénateur a appris qu’au cours des dix années précédentes la Finra avait soumis à la SEC 19 plaintes relatives à des transactions suspectes à SAC Capital. Curieux de savoir combien d’entre elles avaient été prises en compte, Grassley a écrit à la SEC le 24 mai. Le 9 juin, Khuzami lui a répondu de manière étrangement brutale : “Nous ne faisons généralement pas de commentaires sur l’état d’avancement des enquêtes ou des affaires qui nous sont soumises, et nous ne fournissons donc aucune information sur les dossiers particuliers émanant de la Finra que vous avez identifiés.” Traduction : “Nous ne vous donnerons aucun document, allez vous faire foutre.” Furieux, Grassley a relancé la SEC le 15 juin. Pas de réponse.

Entre-temps, Flynn avait expliqué au sénateur que, parmi les MUI manquants, au moins trois impliquaient SAC Capital. Ces dossiers, qui dataient respectivement de 2006, de 2007 et de 2010, comportaient des accusations de délit d’initié et de manipulation de devises. Tous trois avaient été classés sans suite par la SEC et apparemment détruits.

Le 17 août, Grassley a demandé par écrit à la SEC s’il était vrai qu’elle avait détruit des archives. Il lui a aussi demandé si la raison pour laquelle elle ne lui avait pas communiqué d’éléments sur les enquêtes relatives à SAC Capital avait quelque chose à voir avec les MUI manquants.

L’inspecteur général de la SEC enquête actuellement sur ces MUI détruits et prévoit de publier un rapport. John Nester, porte-parole du régulateur, reconnaît que des “documents liés à des MUI” ont effectivement été détruits. “Je n’ai aucune raison de croire que cela ne s’est pas toujours fait”, ajoute-t-il. Mais, selon lui, ces documents “ne correspondent pas à la définition fédérale d’archives” et n’ont donc pas besoin d’être conservés conformément à la législation fédérale.

La réglementation n’est pas la panacée. Même si la SEC avait placé des agents fédéraux à chaque carrefour de Lower Manhattan pendant les dix dernières années, il n’est pas certain qu’elle aurait pu faire quelque chose contre la vague de corruption et de fraude qui a dévasté l’économie mondiale il y a trois ans. Et, à supposer que le personnel de la SEC, à tous les niveaux de la hiérarchie, ait véritablement eu envie d’éradiquer la corruption financière, la Commission aurait tout de même été sérieusement entravée par le manque de ressources, qui l’oblige souvent à laisser tomber des dossiers prometteurs faute d’effectifs.

Oublions ce qui aurait pu arriver si la SEC avait donné suite à tous les MUI disparus. Demandons-nous simplement ce qui se serait passé si une poignée d’entre eux avaient débouché sur de vraies enquêtes. Combien d’investisseurs auraient pu éviter des pertes colossales si Lehman Brothers avait été contraint de révéler ses pratiques comptables douteuses dès 2002 ? Le contribuable aurait-il dû mettre la main à la poche pour renflouer le secteur bancaire si Citigroup et Bank of America avaient été poursuivis pour fraude en 2005 et 2007 ? Le gouvernement américain aurait-il accepté de sauver AIG s’il avait su que des soupçons de délit d’initié pesaient sur quelques cadres de l’assureur en septembre 2008 ?

Nous ne le saurons jamais. Et nous ne saurons jamais si ces affaires ont été classées pour de bonnes ou de mauvaises raisons. Nous ne saurons jamais qui au juste a fait quoi en toute impunité, car les régulateurs fédéraux ont solidement lesté l’énorme sac de linge sale de Wall Street avant de le jeter dans un lac.

http://www.courrierinternational.com/article/2011/09/15/la-sec-couvre-t-elle-les-delinquants-de-wall-street